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OPINIÓN | Los derechos fundamentales

Elena Núñez Castaño |

Elena Núñez Castaño | 14 de agosto de 2020

La autora es profesora de Derecho Penal 

CUANDO al mundo le golpea una pandemia como la que estamos sufriendo en estos momentos, se cambia. Se cambian las prioridades, se cambian las perspectivas, se cambian los pensamientos y se cambia la forma de actuar. Es inevitable, se cambia porque se teme, se cambia para intentar evitar las consecuencias de un peligro incontrolado y desconocido. Y en ese cambio, la sociedad cede mucho, permite al Estado que intervenga en ámbitos que hasta ese momento eran sagrados, los Derechos fundamentales, y, esencialmente, la libertad. Por eso, durante estos meses hemos 'tolerado' la restricción y anulación de nuestros Derechos más fundamentales como la libertad ambulatoria, porque nos han dicho, y así lo entendimos todos, que el confinamiento era lo más adecuado para luchar por la salud de todos; o la restricción que proviene de la obligación del uso de la mascarilla, porque se ha evidenciado que influye en el control de la transmisión del virus. Aceptamos todas estas restricciones por responsabilidad y en aras de un interés superior: el de la salud pública frente a una pandemia.

Hasta aquí, y con muchas matizaciones que podrían hacerse respecto de los excesos con los que se han afrontado estas medidas, más o menos bien, más o menos aceptable. El problema surge cuando con la excusa de la pandemia se restringen injustificadamente derechos sin ninguna evidencia, o al menos acuerdo científico, de que esa actuación incidirá de manera directa en un mayor control de la pandemia. Porque en ese momento, la limitación o eliminación de los derechos ya no encuentra legitimación en un interés superior, sino simplemente en el interés de quien nos gobierna (Estado, Autonomía, Ayuntamiento), y que se puede derivar de las mas variadas causas, políticas, sociales, económicas, etc., pero que, generalmente, responden a una misma finalidad: facilitar al órgano institucional de turno el control de sus ciudadanos y transmitir la sensación de que se está haciendo algo, aunque ese 'algo' que se hace no sea lo realmente necesario. Y ese interés institucional, que no de la sociedad, no resulta un fundamento legítimo para restringir o eliminar derechos fundamentales, o al menos no debería serlo en un Estado de Derecho.

Sin embargo, a ese punto hemos llegado. He de reconocer que en el ámbito al que me dedico, el Derecho penal, ya habíamos llegado y superado ese punto hace mucho tiempo, pero claramente ahora está dando un importante salto, cuantitativo y cualitativo. Durante estos meses hemos 'tolerado' todo tipo de restricciones de nuestros Derechos, unas fundamentadas, otras ilógicas (todavía recuerdo la necesidad de viajar separados en los coches aunque se fuera conviviente), y hemos asistido a una aplicación de esas medidas restrictivas por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con actuaciones cuanto menos cuestionables; pero el nivel que se está planteando ahora supera el absurdo más imaginable. Me explico.

Recién llegada a Galicia me encuentro con el curioso 'Registro de Turistas' respecto del que aún sigo dudando si vulnera o no el derecho a la intimidad y a la protección de datos, pero apenas 15 días después, el Sr. Feijóo, ante la expansión de los nuevos contagios en la Comunidad Autónoma (esencialmente en A Coruña, eso si), saca una nueva medida estrella del sombrero: la prohibición de fumar en espacios al aire libre y terrazas siempre que no se pueda respetar la seguridad, alegando que al fumar se expulsan 'gotitas' y que uno se toca muchas veces la boca. Eso sí, como no puede prohibir fumar, entre otras cosas porque carece de competencia para ello, lo vincula a la utilización de las mascarillas, pero encierra una restricción de un derecho fundamental, la libertad de consumir en los espacios al aire libre una sustancia que se encuentra permitida legalmente (obvio que la permiten, ¿de dónde iban a sacar los impuestos que genera en caso contrario?).

En mi opinión, el problema de este ataque a los Derechos fundamentales, repito la libertad, no encuentra ni justificación ni fundamento alguno. Porque, como ya señalé, considero que en un Estado de Derecho, estos derechos y libertades solo se pueden limitar sobre la base de un interés superior contrastado y avalado; o dicho de otro modo, cuando se haya contrastado y avalado científicamente que fumar contribuye a una expansión importante del virus y de los contagios. El problema es que no existe esa comprobación y seguridad científica, no se ponen de acuerdo, y se limitan a señalar que fumar no es bueno y que podría afectar a la transmisión. Dos cosas: si fumar es malo que prohíban el tabaco, que lo ilegalicen, caso contrario entra dentro del ámbito de la libertad; y si la afirmación de los científicos respecto de la incidencia de fumar en la transmisión es meramente condicional ('podría afectar') no reúne la suficiente comprobación empírica como para legitimar que se restrinja el derecho a la libertad con ese mero fundamento. Para impedir realizar un comportamiento es necesario acreditar que ese comportamiento es un peligro para el resto (como puede ser conducir bajo los efectos del alcohol), si esa acreditación no existe, la libertad debe prevalecer.

Pero todavía resulta más curiosa esta nueva medida cuando en esta misma Comunidad Autónoma no se han aplicado otras restricciones mucho más justificadas por haberse demostrado su incidencia en el contagio y cuya eficacia para prevenirlo se encuentra mucho mas contrastada. Así, por ejemplo, no se ha producido una restricción de la movilidad en A Coruña que, a día de hoy, es el principal foco de rebrotes descontrolado; o, también, sin ir mas lejos, se permite la realización de las fiestas locales en las que se celebran conciertos, por ejemplo, en la Plaza de la Herrería de Pontevedra, donde bien es cierto que el aforo mantenía la distancia de seguridad, pero quienes lo escuchaban tras las vallas que delimitaban el recinto, estaban pegados unos a otros sin mantener ni remotamente dicha distancia, incluso en presencia de la Policía Local. ¿No se produce transmisión de los contagios en esos casos? Pero tengo una pregunta quizás mas importante para mí, de los rebrotes que se han producido en estas semanas en Galicia (y en toda España también) ¿cuántos se ha demostrado que se derivan de fumar al aire libre? ¿No son, en realidad, otras las actividades que los han provocado? Y otra duda todavía más importante, el Sr. Feijóo (y muchos otros Presidentes de Comunidades Autónomas) ¿han tomado alguna medida para asegurar ese distanciamiento social y control dentro de 15 días cuando empiecen las clases de los niños? ¿Ha hablado el Sr. Feijóo de ese tema que si que va ocasionar un problema muy serio si vuelven al colegio en las mismas condiciones en las que se impartió la docencia la mitad del curso pasado?.

No, eso no hace falta, porque ya se ha prohibido fumar al aire libre y eso si que contagia, que el ocio nocturno esté descontrolado no, que se celebren fi estas tampoco, y que los niños de primaria se junten unos con otros en quince días, menos. Fumar si que contagia.

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